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Bundesgericht�
Tribunal f�d�ral�
Tribunale federale�
Tribunal federal�
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1C_532/2016
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Arr�t du 21 juin 2017
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Ire Cour de droit public
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Composition�
MM. les Juges f�d�raux Merkli, Pr�sident, Fonjallaz, Eusebio, Chaix et Kneub�hler.�
Greffier : M. Kurz.�
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Participants � la proc�dure�
Association Paysage Libre Suisse - Freie Landschaft Schweiz, repr�sent�e par Me Yves Nicole, avocat,�
recourante,�
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contre
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Swissgrid SA,�
intim�e.�
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Objet�
refus d'acc�s � des documents officiels (LTrans),�
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recours contre l'arr�t du Tribunal administratif f�d�ral, Cour I, du 11 octobre 2016.�
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Faits :
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A.�
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Le 16 ao�t 2012, l'association Paysage Libre - Rassemblement pour une politique raisonnable de l'�nergie et de l'am�nagement du territoire (ci-apr�s; la requ�rante) s'est adress�e � Swissgrid SA (ci-apr�s: Swissgrid) pour lui demander, en vertu de la loi f�d�rale sur le principe de la transparence dans l'administration (LTrans, RS 152.31), copie des listes de b�n�ficiaires de la r�tribution � prix co�tant du courant inject� (RPC) ainsi que des listes d'attente. Swissgrid lui r�pondit qu'elle n'appartenait pas � l'administration f�d�rale et ne disposait d'aucun pouvoir d�cisionnel, de sorte que la LTrans ne s'appliquait pas.�
La requ�rante a saisi le Pr�pos� f�d�ral � la protection des donn�es et � la transparence (ci-apr�s: le pr�pos�). Celui-ci a requis des prises de position de l'Office f�d�ral de l'�nergie (OFEN) et de la Commission f�d�rale de l'�lectricit� (EICom); le premier a consid�r� que Swissgrid �tait soumise � la LTrans car elle rendait des d�cisions contraignantes dans le cadre de la RPC; la seconde au contraire a consid�r� que Swissgrid ne disposait d'aucune comp�tence d�cisionnelle.�
Par recommandation du 9 juillet 2014, le pr�pos� a invit� Swissgrid � donner acc�s aux listes des b�n�ficiaires de la RPC pour les installations d'une puissance sup�rieure � 30 kW; l'acc�s devait �tre accord� pour les listes de 2008 � 2010 et Swissgrid devait indiquer o� trouver les listes 2011 � 2013 publi�es sur le site de l'OFEN. L'acc�s aux listes devait aussi �tre accord� pour les installations d'une puissance inf�rieure � 30 kW; l'acc�s n'�tait pas accord� pour la liste d'attente. Le pr�pos� a consid�r� que Swissgrid ex�cutait une t�che publique, respectivement qu'elle rendait des d�cisions formelles. Aucun int�r�t pr�pond�rant ne s'opposait � la demande d'acc�s, mis � part pour les listes d'attente.�
Invit�e par la requ�rante � statuer dans le sens de la recommandation, Swissgrid a refus� d'entrer en mati�re le 24 ao�t 2014, persistant � consid�rer qu'elle n'�tait pas soumise � la LTrans.�
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B.�
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Par arr�t du 11 octobre 2016, le Tribunal administratif f�d�ral (TAF) a rejet� le recours form� par la requ�rante. Dans un pr�c�dent arr�t du 4 juillet 2013, le TAF avait consid�r� que Swissgrid ne rendait pas de d�cision au sens de l'art. 5 PA lorsqu'elle se pronon�ait en mati�re de RPC. Sa qualit� de concessionnaire monopolistique n'en faisait pas une autorit�. La demande d'acc�s pouvait �tre form�e aupr�s de l'EICom, voire de l'OFEN.�
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C.�
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L'association Paysage Libre forme un recours en mati�re de droit public contre cet arr�t. Elle en demande la r�forme en ce sens que le recours au TAF est partiellement admis et que l'acc�s est accord� pour les donn�es suivantes: donn�es selon l'art. 3r al. 4 OEne non anonymis�es ant�rieures � 2011 pour les installations de 30 kW et plus b�n�ficiant de RPC; donn�es non anonymis�es pour les installations de moins de 30 kW y compris avant 2011; donn�es non anonymis�es pour les installations ou projets en liste d'attente. Subsidiairement, elle conclut � l'annulation de l'arr�t attaqu� et au renvoi de la cause au TAF pour qu'il proc�de dans le sens des consid�rants.�
Le TAF et le pr�pos� ont renonc� � prendre position. Swissgrid conclut au rejet du recours dans la mesure o� il est recevable. La recourante a d�pos� de nouvelles d�terminations le 1er mai 2017, persistant dans ses conclusions. Il n'a pas �t� pr�sent� d'observations suppl�mentaires.�
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Consid�rant en droit :
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1.�
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L'arr�t attaqu�, relatif � l'acc�s � des documents officiels au sens de la LTrans, constitue une d�cision finale rendue dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF). L'auteur de la demande d'acc�s aux documents dispose de la qualit� pour agir selon l'art. 89 al. 1 LTF. L'avocat de la recourante a produit une procuration valable en annexe au recours. Contrairement � ce que soutient l'intim�e, l'arr�t attaqu� n'est pas une d�cision d'irrecevabilit�; il statue au fond sur le droit d'acc�s r�clam� par la recourante. D�s lors, conform�ment � l'art. 107 al. 2 LTF, les conclusions en r�forme sont recevables, sous r�serve notamment du droit d'�tre entendu des parties (cf. consid. 2.4 ci-dessous). En vertu de l'art. 99 al. 1 LTF, les pi�ces nouvelles sont irrecevables. Il ne sera d�s lors pas tenu compte de la pi�ce produite en annexe au recours, dans la mesure o� elle ne r�sulte pas de l'arr�t attaqu� au sens de cette disposition.�
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Le recours en mati�re de droit public peut �tre form� pour violation du droit f�d�ral - y compris constitutionnel (art. 95 let. a LTF). Le Tribunal f�d�ral n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce grief a �t� invoqu� et motiv� par le recourant (art. 106 al. 2 LTF). Il conduit par ailleurs son raisonnement juridique sur la base des faits �tablis par l'autorit� pr�c�dente (cf. art. 105 al. 1 LTF).�
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2.�
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Sur le fond, la recourante persiste � consid�rer que l'intim�e devrait �tre en tant que telle soumise � la LTrans. Il s'agit d'une soci�t� anonyme dont le capital doit �tre majoritairement d�tenu par les cantons et les communes et qui doit satisfaire � des exigences d'ind�pendance. M�me si elle ne figure pas dans les listes de l'Ordonnance sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (OLOGA RS 172.010.1), elle ex�cuterait dans le cadre de la RPC une t�che publique portant sur plus de 100 millions de francs par an, sous la surveillance de la Conf�d�ration et de l'EICom, et devrait �tre assimil�e � une entit� de droit public au sens de l'art. 2 al. 1 let. a LTrans. Dans certains arr�ts, le TAF avait reconnu qu'elle accomplissait une t�che publique en �tant charg�e de l'octroi et du versement des RPC. La recourante estime par ailleurs, � titre subsidiaire, que l'art. 2 al. 1 let. b LTrans s'appliquerait � l'intim�e. En effet, dans le cadre de la RPC, l'art. 3g al. 3 OEne pr�voit que celle-ci v�rifie si les conditions d'octroi sont vraisemblablement remplies et notifie le r�sultat de son examen au moyen d'une d�cision. Lorsque celle-ci est positive, il n'y a plus d'intervention de l'EICom. Dans le cas contraire, l'acc�s � l'EICom serait une voie de recours. Le caract�re d�cisionnel serait confirm� par d'autres dispositions de l'OEne. L'arr�t auquel le TAF se r�f�re ne traiterait de la question que sous la forme d'un obiter dictum. Le fait que le pouvoir d�cisionnel ne repose pas sur une base l�gale formelle ou sur une d�l�gation suffisante ne serait pas non plus pertinent. Le renvoi � agir aupr�s de l'EICom serait enfin injustifi� puisque, notamment, c'est l'intim�e qui d�tient les documents.�
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2.1.�Le but de la LTrans est de renverser le principe du secret de l'activit� de l'administration au profit de celui de transparence quant � la mission, l'organisation et l'activit� du secteur public. Il s'agit en effet de rendre le processus d�cisionnel de l'administration plus transparent dans le but de renforcer le caract�re d�mocratique des institutions publiques de m�me que la confiance des citoyens dans les autorit�s, tout en am�liorant le contr�le de l'administration (ATF 133 II 209 consid. 2.3.1 p. 213; Message LTrans, FF 2003 1807 ss, 1819, 1827). Conform�ment � ce but, la loi d�finit de mani�re large la notion de documents officiels (art. 5 LTrans), le champ d'application ratione personae (art. 2 LTrans) ainsi que les b�n�ficiaires et les conditions d'exercice du droit d'acc�s (art. 6 LTrans).
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2.2.�La loi s'applique ainsi � l'ensemble de l'administration f�d�rale (art. 2 al. 1 let. a LTrans), y compris les organismes de droit public ou priv� charg�s de rendre des d�cisions. La notion d'administration f�d�rale est d�finie aux art. 178 Cst. et 2 de la loi sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (LOGA, RS 172.010). Il s'agit de l'ensemble de l'administration subordonn�e au Conseil f�d�ral, soit les d�partements et les offices ainsi que la Chancellerie f�d�rale. La notion s'�tend �galement aux unit�s administratives d�centralis�es disposant d'une organisation et d'un statut sp�cifiques tout en �tant subordonn�es sous une forme ou une autre � l'administration f�d�rale centrale. Le Message Ltrans (p. 1829) mentionne les entit�s suivantes � titre d'exemples: le pr�pos� � la protection des donn�es, les Ecoles polytechniques f�d�rales, Swissmedic, l'Institut suisse de droit compar�, la R�gie f�d�rale des alcools, la Commission de la concurrence.
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Selon l'art. 6 al. 2 OLOGA, les personnes ou les organisations de droit public ou de droit priv� cr��es par la loi qui fournissent des prestations ayant essentiellement un caract�re monopolistique ou qui exercent des t�ches relevant de la surveillance �conomique ou de la surveillance de la s�curit� font aussi partie de l'administration f�d�rale d�centralis�e. A l'inverse, les organisations ou personnes ext�rieures � l'administration qui remplissent les t�ches administratives vis�es � l'art. 2 al. 4 LOGA et dont les prestations consistent essentiellement en prestations propos�es sur le march� ne font pas partie de l'administration f�d�rale. Cela vaut �galement pour les organisations ou les personnes de droit priv� qui re�oivent de la Conf�d�ration une aide financi�re ou une indemnit� au sens de la loi sur les subventions ou dans lesquelles la Conf�d�ration d�tient une participation minoritaire (art. 6 al. 3 OLOGA). L'art. 7a OLOGA concr�tise ces principes et rattache ainsi � l'administration f�d�rale d�centralis�e les corporations, fondations et �tablissements de droit public institu�s par la loi et qui sont devenus juridiquement autonomes, ainsi que les soci�t�s anonymes dans lesquelles la Conf�d�ration d�tient la majorit� du capital ou des voix, pour autant que leurs prestations ne consistent pas essentiellement en prestations fournies sur le march�. Selon l'art. 8 OLOGA, l'annexe 1 dresse la liste compl�te des unit�s de l'administration f�d�rale centrale et de l'administration f�d�rale d�centralis�e.�
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2.2.1.�Le r�seau �lectrique qui sert au transport d'�lectricit� sur de grandes distances � l'int�rieur du pays ainsi qu'� l'interconnexion avec les r�seaux �trangers est exploit� par la soci�t� nationale de r�seau de transport Swissgrid SA (cf. art. 4 al. 1 let. h et 18 de la loi f�d�rale sur l'approvisionnement en �lectricit� du 23 mars 2007 - LApEl; RS 734.7). Elle est constitu�e sous la forme d'une soci�t� anonyme dont le si�ge est en Suisse et dont le capital et les droits de vote doivent �tre d�tenus en majorit�, directement ou indirectement, par les cantons et les communes. Ses parts ne peuvent �tre cot�es en bourse (art. 18 al. 1-5 LApEI). Ses statuts sont soumis � l'approbation du Conseil f�d�ral (art. 19 LApEI). Elle est notamment charg�e de l'exploitation et de la surveillance du r�seau en Suisse, assume la responsabilit� de la gestion des bilans d'ajustement et peut ordonner les mesures n�cessaires lorsque la stabilit� de l'exploitation du r�seau est menac�e (art. 20 al. 2 LApEI). Swissgrid n'est pas mentionn�e sur la liste des unit�s de l'administration f�d�rale centrale et des unit�s d�centralis�es (annexe 1 OLOGA), d�finie comme compl�te (art. 8 al. 1 OLOGA).
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2.2.2.�La question de savoir si, comme le soutient la recourante, Swissgrid peut �tre rattach�e � l'administration f�d�rale au sens de l'art. 2 al. 1 let. a LTrans, peut en d�finitive demeurer ind�cise. En effet, comme on le verra ci-apr�s, il y a lieu d'admettre l'application de la LTrans en vertu de l'art. 2 al. 1 let. b de cette loi.
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2.3.�Selon cette disposition, le principe de transparence est aussi applicable aux organismes de droit public ou priv� ext�rieurs � l'administration f�d�rale (art. 2 al. 4 OLOGA) s'ils ont le pouvoir de rendre des d�cisions de premi�re instance au sens de l'art. 5 PA. Le droit d'acc�s porte uniquement sur les documents officiels qui sont en rapport direct avec ce pouvoir d�cisionnel. Le droit d'acc�s aux documents ne doit en effet pas d�pendre du fait que l'administration ex�cute elle-m�me ou non l'exercice d'une t�che particuli�re (S�GESSER, IN: BRUNNER/MADER (�D.), �ffentlichkeitsgesetz, Berne 2008 n� 38 ad art. 2). Le Message (p. 1830) mentionne notamment le Fond national suisse de la recherche scientifique (cf. aussi arr�t 1C_74/2015 du 2 d�cembre 2015), Pro Helvetia, les CFF, la Poste suisse, la CNA et la SSR.
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2.3.1.�La notion de d�cision au sens de l'art. 2 al. 1 let. b LTrans est celle de l'art. 5 PA. Constitue une d�cision une mesure prise par une autorit� dans un cas d'esp�ce, fond�e sur le droit public f�d�ral et ayant pour objet de cr�er, de modifier ou d'annuler des droits ou obligations (d�cision formatrice positive, let. a), de constater l'existence, l'inexistence ou l'�tendue de droit ou d'obligations (d�cision constatatoire, let. b) ou de rejeter ou de d�clarer irrecevables des demandes tendant � cr�er, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (d�cision formatrice n�gative, let. c). Une d�cision au sens de l'art. 5 PA intervient typiquement dans un cas individuel et concret. La notion de d�cision implique par ailleurs un rapport juridique obligatoire et contraignant entre son auteur et son destinataire. De simples d�clarations, comme des opinions, des communications, des prises de position, des recommandations ou des renseignements n'entrent pas dans la cat�gorie des d�cisions, faute de caract�re juridique contraignant. Pour d�terminer s'il y a ou non d�cision, il y a lieu de consid�rer les caract�ristiques mat�rielles de l'acte. Un acte peut ainsi �tre qualifi� de d�cision (mat�rielle), si, par son contenu, il en a le caract�re, m�me s'il n'est pas intitul� comme tel et ne pr�sente pas certains �l�ments formels typiques d'une d�cision, telle l'indication des voies de droit (arr�t 2C_271/2012, consid. 1.3 non publi� � l'ATF 139 II 384).
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2.3.2.�Selon l'art. 7a de la loi sur l'�nergie (LEne, RS 730.0), la RPC est un instrument de la Conf�d�ration servant � promouvoir la production d'�lectricit� � partir de sources d'�nergie renouvelables. Les gestionnaires de r�seau sont tenus de reprendre et de r�tribuer toute l'�lectricit� produite dans des installations nouvelles et utilisant la force hydraulique (jusqu'� 10 m�gawatts), le photovolta�que (� partir de 10 kilowatts), l'�nergie �olienne, la g�othermie, la biomasse et les d�chets qui en proviennent. La RPC compense la diff�rence entre le co�t de la production et le prix du march�, garantissant ainsi aux producteurs de courant renouvelable un prix qui couvre leurs frais. Le fonds RPC est aliment� par tous les consommateurs de courant, au moyen d'une taxe per�ue sur chaque kilowattheure consomm�. Les tarifs de r�tribution de l'�lectricit� produite � partir de sources d'�nergie renouvelables sont d�termin�s par le Conseil f�d�ral en fonction de la technologie et par classe de puissance, en fonction d'installations de r�f�rence (art. 7a al. 2 LEne). La dur�e de la r�tribution est de 20 ans (10 ans pour les installations d'infrastructure). Les tarifs de r�tribution sont r�guli�rement examin�s et, si n�cessaire, adapt�s. Selon l'art. 3g al. 3 de l'Ordonnance sur l'�nergie (OEne, RS 730.1), quiconque veut construire une nouvelle installation doit annoncer son projet � Swissgrid. L'art. 3g al. 3 OEne r�gle dans les termes suivants la proc�dure d'annonce et de d�cision aupr�s de la soci�t� nationale du r�seau de transport:
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1 Quiconque veut construire une nouvelle installation doit annoncer son projet � la soci�t� nationale du r�seau de transport. L'annonce doit comporter en particulier:�
a. les documents vis�s aux appendices 1.1 � 1.5;�
�b. pour la r�novation et l'agrandissement d'installations existantes, les donn�es pr�vues � l'art. 3a.�
2 La date du jour o� l'annonce compl�te est d�pos�e � La Poste Suisse fait foi.�
3 La soci�t� nationale du r�seau de transport v�rifie si les conditions d'octroi sont vraisemblablement remplies. En se basant sur le prix du march� d�terminant au moment de sa d�cision, elle examine �galement si le projet peut s'int�grer dans l'augmentation de capacit� vis�e � l'art. 7a, al. 2, let. d, de la loi, ou dans la somme maximale des suppl�ments vis�s � l'art. 7a, al. 4, de la loi. Elle notifie le r�sultat de son examen au requ�rant au moyen d'une d�cision. Cette d�cision n'a aucun effet pr�judiciel sur les proc�dures d'autorisation et d'octroi de concession n�cessaires pour le projet. Cet �l�ment doit �tre pr�cis� dans la d�cision.�
�4 S'il appara�t que la somme des r�mun�rations va vraisemblablement atteindre l'augmentation de capacit� ou le plafond des suppl�ments, l'OFEN communique � la soci�t� nationale du r�seau de transport qu'elle ne doit plus rendre de d�cisions.�
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�Se r�f�rant � un pr�c�dent arr�t (A-265/2012 du 4 juillet 2013), le TAF a consid�r� que le texte fran�ais de cette disposition (d�cision, notifier - "decisione" et "notificare" selon le texte italien) ne devait pas �tre interpr�t� litt�ralement, le texte allemand utilisant le terme "Bescheid" (respectivement mitteilen) qui correspondrait � un simple avis. Les d�cisions formelles en mati�re de RPC seraient rendues par l'EICom. Le l�gislateur f�d�ral n'avait d'ailleurs pas autoris� le Conseil f�d�ral � d�l�guer une part de puissance publique � la soci�t� nationale de transport. Cet arr�t est fond� sur une simple analyse litt�rale des textes, et n'examine pas la port�e mat�rielle de l'acte par lequel Swissgrid accorde ou non les RPC. Or, il appara�t que lorsque Swissgrid se prononce favorablement sur une demande d'octroi, le versement de la r�tribution ne d�pend pas de l'intervention d'une autre autorit�. L'OFEN n'intervient que lorsque la somme des r�mun�rations s'approche du maximum (art. 3g al. 4 OEne); la ElCom ne se prononce qu'en cas de litige (notamment sur l'acc�s au r�seau, les conditions d'utilisation, les tarifs et la r�mun�ration). Elle v�rifie d'office notamment les tarifs et la r�mun�ration pour l'utilisation du r�seau, mais les comp�tences dont elle dispose en tant qu'autorit� de surveillance ne sauraient en faire, de mani�re g�n�rale, l'autorit� de premi�re instance dans le cadre de l'octroi des RPC. Il appara�t au contraire que lorsque Swissgrid accorde la RPC, au terme de la proc�dure d�crite � l'art. 3g OEne, cela conf�re � son b�n�ficiaire un v�ritable droit subjectif que celui-ci peut faire valoir (par exemple en cas de r�vocation, cf. arr�t 1C_231/2015 du 23 novembre 2016 consid. 6.2.4; arr�t du TAF pr�cit�). Le caract�re formateur de cet acte ressort encore clairement, notamment, de l'art. 3h bis al. 1 OEne selon lequel la d�cision perd son caract�re�
obligatoire�("die Verbindlichkeit des Bescheids f�llt"), et de l'art. 3i quinquies al. 2 selon lequel la soci�t� r�voque la d�cision ("widerruft den Bescheid"). Le fait que l'art. 3g OEne ne reposerait pas, selon le TAF, sur une base l�gale suffisante et que la nouvelle loi sur l'�nergie du 30 septembre 2016 conf�re d�sormais express�ment des comp�tences � une entit� d�pendante de Swissgrid, comme celle-ci le rel�ve, n'enl�ve rien non plus � la nature d�cisionnelle de l'acte en question et � la n�cessit� de le soumettre au principe de la transparence.
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Il y a ainsi lieu d'admettre que l'intim�e rend bien des d�cisions, au sens de l'art. 2 al. 1 let. b LTrans, lorsqu'elle accorde la r�tribution � prix co�tant. Les documents requis (liste des b�n�ficiaires et des requ�tes sur listes d'attente) se rapportent pr�cis�ment � cette comp�tence, de sorte qu'ils sont en principe soumis � la LTrans.�
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2.4.�La recourante estime que toutes les conditions d'acc�s seraient r�unies, en l'absence d'une loi sp�ciale et de motifs d'exception au droit d'acc�s. Le TAF ne s'est toutefois pas prononc� sur ces questions, et il n'appartient pas au Tribunal f�d�ral de le faire en premi�re instance de recours. L'intim�e ne s'est d'ailleurs pas exprim�e sur ces points dans la pr�sente proc�dure, et la recourante r�clame un droit d'acc�s plus large que celui qui lui a �t� reconnu par le pr�pos�, lequel a consid�r� que les listes d'attente ne devaient pas �tre accessibles. Il y a donc lieu de renvoyer la cause au TAF afin qu'il examine dans le d�tail la port�e du droit d'acc�s.
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3.�
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Sur le vu de ce qui pr�c�de, le recours est admis. L'arr�t attaqu� est annul� et la cause est renvoy�e � l'instance pr�c�dente pour nouvelle d�cision au sens des consid�rants. La recourante, qui obtient gain de cause, a droit � des d�pens, � la charge de l'intim�e (art. 68 al. 2 LTF). Charg�e comme on l'a vu de t�ches de droit public en ce qui concerne l'octroi des RPC, l'intim�e Swissgrid SA ne peut se voir imposer le paiement des frais judiciaires (art. 66 al. 4 LTF).�
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�Par ces motifs, le Tribunal f�d�ral prononce :
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1.�
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Le recours est admis. L'arr�t attaqu� est annul� et la cause est renvoy�e au Tribunal administratif f�d�ral pour nouvelle d�cision au sens des consid�rants.�
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2.�
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Une indemnit� de d�pens de 3'000 fr. est allou�e � la recourante, � la charge de l'intim�e Swissgrid SA.�
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3.�
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Il n'est pas per�u de frais judiciaires.�
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4.�
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Le pr�sent arr�t est communiqu� aux parties, au Tribunal administratif f�d�ral, Cour I, et au Pr�pos� f�d�ral � la protection des donn�es et � la transparence.�
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Lausanne, le 21 juin 2017�
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Au nom de la Ire Cour de droit public�
du Tribunal f�d�ral suisse�
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Le Pr�sident : Merkli�
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Le Greffier : Kurz�